【智库报告第29期】我国当前贪污受贿罪特别宽宥制度的缺陷及其完善

【摘要】自《刑法修正案（九）》正式施行以来，关于贪污受贿罪新设的特别宽宥制度已经运行了一年半有余。通过调查研究，我们发现该制度在适用过程中，由于适用门槛宽松、适用标准不明确等原因，存在着容易出现僵化机械适用、该制度沦为刑责当事人的“保险”、“同案不同判”易发等问题。针对上述缺陷，我们建议不断提升法律职业共同体对于特别宽宥制度的认识与理解，因地制宜建立具体的司法评价机制并加大对判决书的监督力度，同时出台相关司法解释和指导案例，并在总则中将从宽情节法定化，从而推动特别宽宥制度进一步走向完善。

2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式施行，其中关于贪污受贿罪的三百八十三条第三款新设了特别宽宥制度，该条款规定：犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。该条款施行后，一方面产生了积极的效用，但另一方面也存在着一些缺陷，有待进一步加以完善。

一、我国当前贪污受贿罪特别宽宥制度适用现状

1.总体适用率平稳提升，基层法院适用偏多

由下表1可以初步了解2015年、2016年我国司法实践中特别宽宥制度适用的适用率平稳提升。在研究样本全部都存在“减轻处罚”或“从轻处罚”量刑情节的前提下，2015年适用率为34%，2016年适用率为42%，表明特别宽宥制度自面世以来得到了司法实践的积极响应，而且适用规模适中增速平缓，既没有被束之高阁，也没有泛滥成灾。

同时可以看到，基层法院和一审阶段更“青睐”特别宽宥制度，其中，贪污罪与受贿罪比重持平。究其原因，基层法院受理的贪污受贿案件大多数额不大且情节不重，更容易有适用的余地与宽宥情节，而一旦适用特别宽宥，被告人上诉可能性大大降低。而主动援引三百八十三条的主体一般都是法院。其实很多裁判文书中，辩护律师在发表的辩护词中都表达了宽宥的意向，但无辩护律师主动明确援引该条款，而检察院主动援引三百八十三条第三款认为被告人可以从轻处罚的，仅有一例；2016年情况有所变化，辩护律师明确援引特别宽宥制度请求从轻处罚的有2件，检察院明确援引特别宽宥的有6件。这些数据表明特别宽宥制度虽然在法院系统得到了一定程度的认可，但是律师团体和检察院系统缺乏援引的意识，特别宽宥制度尚未真正“众望所归”。

表1：特别宽宥制度适用基本情况（来源：检索自中国裁判文书网）

2.片区化特征明显，江苏省态度谨慎

就中国裁判文书网、北大法宝网2015、2016年度公布的裁判文书而言，援引三百八十三条第三款的裁判文书案例中，湖南省、广西省、江西省、辽宁省、河南省适用较为宽松，成为“勇敢试水”的主力军，大部分案件都出自该些地区。相反，江浙沪以及北京市2015、2016年度援引该条款的裁判文书凤毛麟角。就江苏省而言，2015年度有且仅有一例明确援引该款做出判决，2016年江苏省共有15篇援引三百八十三条的判决，其中9篇出自泰州地区的中级人民法院、区人民法院。这表明江苏省内对于特别宽宥整体持谨慎态度，不轻易适用，如常州等地区甚至没有适用的情况。

3.适用门槛宽松，无需四个宽宥情节皆具备

如果我们将“在提起公诉前如实供述”标记为①，将“真诚悔罪”标记为②，将“积极退赃”标记为③，将“避免、减少损害结果发生”标记为④，由下表2关于2015年、2016年100篇（由于各援引特别宽宥制度的裁判文书个体差异甚小，为方便统计，2015年2016年皆选50篇）裁判文书中适用特别宽宥制度时采纳宽宥情节的次数组合，可以看出：四个情节皆具备的为数不多。在2015年的50篇裁判文书中四个情节全部列出的只有4篇，而2016年的50篇样本中只有9篇。这13篇有一个共同特点，全部都只是形式性地“征用”条款内容，直接照搬三百八十三条第三款法条内容，并未对被告人所具有的情节展开分析。

四个情节中，“积极退赃”情节举足轻重。在2015和2016年明确援引三百八十三条第三款的100篇判决文书中，除了一例犯罪未遂外，其余99篇判决书中的从宽情节都有“积极退赃”，其中只有“积极退赃”一个宽宥情节而没有其他三个情节的判决书，2015年有18篇，2016年有13篇。四个情节中，“避免、减少损害结果发生”是出现频率最低、被适用最少的宽宥情节，而且大多情况和其他情节混在一起适用。“真诚悔罪”“积极退赃”组合数量较多，“公诉前如实供述”“真诚悔罪”“积极退赃”组合其次，而且，除“积极退赃”外，其他三个情节都没有单独成为从宽情节，皆和“积极退赃”在一起适用，影响力远不及“积极退赃”。

表2：适用特别宽宥制度时采纳宽宥情节的次数组合

4.多与自首、坦白捆绑适用

从下图1“提起公诉前如实供述”与第六十七条适用情况的数量可以看出，适用特别宽宥制度同时又适用了自首、坦白的案件占比96%，其中有坦白自首情节但未出现特别宽宥中“提起公诉前如实供述自己罪行”的占61%，“提起公诉前如实供述”情节适用率与自首坦白情节相差甚远，此现象出现的原因之一在于，相较于坦白自首的“在犯罪以后自动投案如实供述自己罪行”，特别宽宥制度中的如实供述被限制在“提起公诉之前”，范围明显缩小，适用范围当然远不及坦白自首，而量刑的结果却一样都是“从轻、减轻或免除处罚”，单从这点来看，特别宽宥制度显得有些“鸡肋”。

二、当前特别宽宥制度的缺陷

1.容易出现僵化机械适用的情形

由于特别宽宥制度的条款从文义解释上存在多种可能性，且无相关的司法解释和指导案例，审判机关在作出判决时往往会“虚化”案件中满足各个宽宥情节的细节，一旦出现相似案件，只需要照搬判决书即可。辽宁省桓仁满族自治县人民法院、内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院、河北省多地市县人民法院都存在同一法院同一阶段出现多件相同适用情况的案件的情形，尤其是辽宁省桓仁满族自治县人民法院甚至出现了五篇“同款”判决书，其说理部分如出一辙，援引第三百八十三条的情形、情节、表述都一模一样。虽然该情况与当地司法水平有关，但也暴露出该制度的一大缺陷，那就是因为标准太宽泛导致其可能沦为“僵尸条款”，法官不是不敢用就是生搬硬套。

2.适用标准不明确造成乱象

目前的判决现状表明，司法实践中关于特别宽宥制度的适用条件一片乱象，标准不明确，大部分判决倾向于“四个情节满足其中之一即可或者其中几个”的立场，适用起来随意宽松。法官在适用特别宽宥制度时，对待四个从宽情节并非“一视同仁”，各个情节的认定也很不严格。在研究样本中，对于“积极退赃”的时间点司法实践似乎并未严格认定，相比而言更在乎数额；“真诚悔罪”一般只是一笔带过，并未提到其具体表现？而涉及“提起公诉前如实供述”和“避免、减少损害结果发生的”这两个情节的判决书就更是少之又少。这些乱象皆源于其缺乏具体统一的适用标准。

3.特别宽宥制度实质上成为“保险”

第一，缓刑适用条件第二项“有悔罪表现”与特别宽宥制度的“真诚悔罪”之间存在重叠。司法实践中，既有适用缓刑却没有“真诚悔罪”的情形，也有“真诚悔罪”却不适用缓刑的情形，因为法官一般在对被告人适用缓刑时会直接援引缓刑的条款，而不愿“画蛇添足”地强调“真诚悔罪”，基于这一点，“真诚悔罪”倒是给了贪污数额较大、情节比较严重却无法适用缓刑的被告人一个从宽处罚的机会，带有浓烈的补充性条款色彩。

第二，特别宽宥制度在司法实践中大多情况下与67条捆绑适用，自首坦白情节仍旧是法官们最首先会考虑的量刑情节，特别宽宥制度更像是“保险”，被“买一赠一”地加在后面。尤其是从法院对于“积极退赃”这一从宽情节前后矛盾的运用上可以发现，虽然该情节已经被刑法分则所明文规定，但在实际运行中还是沦为一种边缘化的量刑情节。由此，相对于刑法总则中的坦白自首冲突，特别宽宥制度在司法实践中更多扮演着补充者的角色。

4.极容易产生“同案不同判”的情况

特别宽宥制度作为贯彻宽严相济刑事政策“宽”的一面，其真正的效果如何？从下表3基于100篇样本分析的总体量刑结果可以看出，适用特别宽宥制度的结果有些出人意料，判处缓刑和免除刑事处罚的案件数量居多，连实刑也大多不超过三年有期徒刑。

表3：总体量刑结果

第一，适用特别宽宥制度的贪污受贿案件数额都较小，所以缓刑和免除处罚的较多。100篇样本中数额在300万以上的共有5篇，其中2015年2例2016年3例（且全部都是减轻处罚），表明特别宽宥制度在数额较低的贪污受贿罪中适用比较广泛，但依然存在过度适用的乱象。就以2016年中的两例来说，其中一例受贿数额为361万，具有全部从宽情节以及自首，采取法定量刑情节立场，被判处八年有期徒刑；另一例被告人受贿数额为982万（共同犯罪，其受贿数额为500万），具有前三个从宽情节以及坦白情节，采取法定量刑情节立场，被判处三年有期徒刑缓刑三年，从宽情节幅度之大以致于表现出明显的失衡。

第二，采法定量刑情节立场的比采取酌定量刑情节立场的从宽的幅度更大。以a、b、c、d依次代表法定（依法予以）、有“酌定”“酌情”、未表态、表态含糊混乱，并与表3的内容重新整合，分析从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的判决结果中审判机关的立场（由于2015年中并没有减轻处罚的情况，便以2016年的数据为样本），如图2：

图中，可以发现，在从轻处罚的判决中，大多数法官采取了酌定的立场，还有更多的判决则是含糊其辞；在减轻处罚的判决中法官明显倾向于法定的立场；在免除处罚的判决中，采法定量刑情节立场的案件贪污数额要比采酌定立场的高。这充分表明，采取法定量刑情节宽宥的幅度更大。但如此一来极容易产生同案不同判的问题。既有情况表明，在同等条件下，采取法定量刑情节宽宥的比未采取的在判决上要轻得多。

三、完善当前特别宽宥制度的建议

1.提升法律职业共同体对于特别宽宥制度的认识与理解

法官、检察官、律师共同构成了法律职业共同体，一项法律制度的贯彻落实与发展不仅需要审判机关的积极适用，更需要法律职业共同体的共同努力。法院的法官在审理案件的过程中应当仔细核实是否存在宽宥的情形，检察院作为国家监督机关，在审查起诉过程中发现被告人有可以特别宽宥情形的，也应该主动援引。不仅要在法院系统内普及特别宽宥制度的适用，还要增强律师团体和检察院系统对于该条款的认识和理解，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策。

2.因地制宜建立具体的司法评价机制并加大对判决书的监督力度

只有因地制宜建立具体的司法评价机制，方能规范特别宽宥制度的适用标准和条件。尤其需要制定关于四个从宽情节应当如何认定的相关细则，怎样算是“积极”退赃，什么标准就算是“真诚”悔罪？比如在判断被告人是否“积极退赃”时，应该从几个环节进行评价：公诉前退赃从轻力度应该大于审判过程中退赃；自己退赃从轻力度应大于家属代为退赃；全部退赃的从轻力度应大于部分退赃，甚至应该将退赃的份额与从宽幅度挂钩，尽量减少司法适用过程中的混乱，避免有些法院态度谨慎不敢用、有些法院适用过于随意的局面。同时，加大对于裁判文书公开的力度，切实发挥各大数据平台公开裁判文书的监督力度，防止出现“同案不同判”的情形。

3.出台相关司法解释和指导案例，在总则中将从宽情节法定化

制定相关量刑情节的司法解释并辅之以相对应的指导案例，明确哪些是法定量刑情节哪些是酌定量刑情节，将不同的法定量刑情节如自首坦白进行分层处理，设置一定的适用梯度，而各类酌定量刑情节则需要进一步细化，以减少司法实践中的适用分歧。同时，应当在总则中增加相关规定有利于完善刑法体系，也能够避免总则与分则冲突的困境。

智库专家：

欧阳本祺：东南大学中国特色社会主义发展研究院研究员

本文系中国特色社会主义发展研究院研究报告2017年第5期